政府行政，怎可肆意妄为(转载):招财法事

　　政府行政招财法事，不可肆意妄为

　　——对河南省鹿邑、淮阳两县强拆民办小学和幼儿园的法律分析

　　发布时间：2018/1/28 23:20:34 作者：成尉冰

　　【中文摘要】一、以罚代管是一种严重的违法行为，是当地政府不作为与乱作为叠加的畸形体招财法事。二、以“卫片图斑”线索作为强拆依据，是本末倒置，严重违法。三、选择性执法，是看得见的不公正。四、具体行政行为仅引用了法律的名称，未引用具体条款，属于没有适用应当适用的法律规范性质的错误。五、公办小学和幼儿园招不到学生，淮阳、鹿邑两县的政府和教育部门应当深刻检讨自己的行为。对已经取得办学许可的民办幼儿园和小学，在法律修改后，政府应当马上完善监管机制，加强监管和引导，而不是一拆了之。

　　【中文关键字】城乡规划；乡镇规划；村庄规划；民办学校 ；暴力强拆；罔顾法律

　　【学科类别】行政法学

　　【写作时间】2018年

　　根据财新网等媒体报道，2017年8月2日-3日，淮阳县首先拆除了朱集乡的4所民办学校招财法事。截止目前，淮阳县已经强拆了41所民办的幼儿园和小学。鹿邑县已经拆除了近10所民办幼儿园和小学。这些民办幼儿园和小学被强拆的理由均是“违法占地”。此外，淮阳县政府还给出了民办学校均存在安全隐患、扰乱地方教学秩序的理由。

　　一、以罚代管是一种严重的违法行为，是当地政府不作为与乱作为叠加的畸形体招财法事。

　　政府的行政管理行为，首先应当放在事前的预防和事中的管理，而不是事后的处罚招财法事。以罚代管，首先表现在政府部门的失职，应当受到处罚的首先是这些部门和有关责任人。

　　乡镇人民政府根据《城乡规划法》第22条、第26条组织编制乡规划、村庄规划，是依法用地和依法建设的前置条件招财法事。如果没有编制规划，是行政不作为，是一种失职。只有依法编制了乡规划、村庄规划，才能要求村民按照《城乡规划法》第41条的规定进行报建。没有编制规划，就没有许可或不许可的具体依据。虽然《城乡规划法》已经实行10年，可实际上，时至今日，全国各地大多数的乡、村庄都还没有编制规划（这当中有历史的原因，也有现实的原因），包括许多县城之外的建制镇也没有编制规划，所以当村民递交报建资料的时候，乡镇政府也不会接收材料。没有编制规划，就会造成村民无法报建。无法报建，也就谈不上适用《城乡规划法》第65条的责令停止建设、限期改正、强制拆除等规定。如果有编制规划，规划草案应予以公告，并公开征询意见。村庄规划在报送审批前，应当经村民会议或者村民代表会议讨论同意。如果有规划，在这些民办学校施工建设的过程中，乡镇政府就应当发现其是否符合规划，是否报建。因为这些民办学校不是十天半月就能建成，更何况要申请办学许可。如果发现违法建设而不查处，是严重的失职。

　　可是，这些乡镇政府，往往利用信息不对称（因为村民不一定知道乡镇政府是否编制了规划）和权势地位，以罚款为名，收取民办学校缴纳的费用，作为本部门的收入，甚至个人收入招财法事。这实际上是一种讹诈。

　　至于政府有关人员以欺骗的手段骗取当事人在有关责令停止违法行为、责令停止建设、责令拆除或放弃陈述或者申辩权利之类的文书上签名，一是可以通过技术鉴定出这些文书并非在事发当时所签；二是政府有关部门收取的罚款可以证明这些文书并不真实招财法事。如果乡镇、村庄依法编制了规划，民办学校违反规划，进行违法用地、违法建设，按照《城乡规划法》第65条、《土地管理法》第73条和76条的规定，只能拆除，可以并处罚款，可不能单独适用罚款，更不能以罚代管。如果乡镇、村庄没有规划，则根本谈不上违反乡镇规划和村庄规划，更谈不上违反土地利用总体规划的问题。

　　二、以“卫片图斑”线索作为强拆依据，是本末倒置，严重违法招财法事。

　　淮阳、鹿邑两县强拆这些民办园校时，乡镇政府仅仅依据卫星遥感技术拍摄的图像，就以违法占地、违法建设为由进行强拆，没有事实和法律依据招财法事。“卫片执法”不符合法治要求，把“卫片图斑”当作执法依据甚是荒唐。“卫片图斑”甚至连执法的证据都算不上，反映的只是地表变化，充其量只能作为线索。淮阳县朱集乡土管所的所长说“图斑虽然消除了，可违法事实没消除”，就从反面证明卫片图斑不是行政执法的依据。违法事实产生的原因，首先在于上面所述的当地政府懒政失职。

　　卫星遥感技术拍摄的图像，仅仅能反映地面的表象，是对地面情况的一种动态监测招财法事。可是，建筑和用地是否违法，是以具体的规划图、规划中的控制性详细要求、报建资料、审批手续等技术规范和材料为依据，而不是一张远距离的地表图像。

　　卫星遥感技术拍摄地表的图像，是省级国土部门对市、县、乡镇用地情况的一种动态监测招财法事。可乡镇政府懒政失职，地表变化被上级监测到之后，就不惜以违法乱政和暴力强拆的方式，牺牲民办小学和幼儿园，以掩盖乡镇政府懒政失职的行为，应付上级的督察核查。鹿邑县政府网站报道，“鹿邑县委、县政府痛下决心，以背水一战、壮士断腕的勇气，坚决在一周时间内全面完成卫片执法整改任务。”“各乡镇把整改工作当做压倒一切的工作任务，倒排工期、挂图作战，书记镇长带领专业队伍和可以调动的各类机械，迅速进入整改现场。” 该县国土局的网站报道，在北京学习的县委书记梁建松要求，各乡镇如果不能按时间节点高标准完成整改任务，乡镇党委书记、乡镇长、国土资源所长就地免职。根据这些报道可见，为了保住官帽，需要拆掉民办小学和幼儿园。背水一战，壮士断腕，压倒一切，这些词语显示的不是决心，而是丧失理智，罔顾法律。

　　三、选择性执法，是看得见的不公正招财法事。

　　淮阳县在“卫片执法”过程中，选择性执法，违反了行政执法的公平性原则和违法必究的法制原则招财法事。这对法律的平等性、权威性、正义性，构成严重挑战，对法制秩序是一种严重损害。

　　淮阳县齐老乡与乾丰双语学校一墙之隔的洗浴中心，同样是违法占地，可镇政府以洗浴中心有纳税为由不拆除，这是一种典型的选择性执法，执法不公，是看得见的不公正招财法事。

　　四、具体行政行为仅引用了法律的名称，未引用具体条款，属于没有适用应当适用的法律规范性质的错误招财法事。

　　鹿邑县政府发布的《行政拆除公告》，没有引用具体法条，严重违反《行政强制法》第37条规定，没有告知当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的救济途径，严重违反《行政强制法》第44条规定，在作出行政处罚决定之前，没有告知当事人依法享有的权利，同时违反了《土地管理法》第83条和《行政处罚法》第30、31、32、39、41条等规定，是典型的肆意践踏法律的违法行政招财法事。根据《行政处罚法》第3条、《行政复议法》第28条和《行政诉讼法》第70条的规定，这些处罚都因为违反法定程序，应当被撤销。

　　按照《行政强制法》第37条、第44条规定，淮阳、鹿邑两县应当先作出拆除民办幼儿园和学校的强制执行决定，并将强制执行决定送达给当事人，同时将强制执行决定在强拆现场予以公告招财法事。这两道程序缺一不可。

　　乡镇、村庄没有编制规划，则不能得出民办学校违反规划的事实认定，属于违法事实不清，根据《土地管理法》第30条的规定，不得给予处罚招财法事。《土地管理法》第83条，是针对土地违法行为而作出的处罚规定。根据这一条规定进行处罚，行政机关对土地违法行为应当先根据《行政处罚法》第31条、第32条的规定履行告知义务。否则，根据《行政处罚法》第3条第二款、第41条规定，不告知法条的，视为无法定依据，不告知程序权利的，视为不遵守法定程序，行政处罚无效。

　　早在1995年的《人民司法》第7期《对未引用法律条款的具体行政行为应如何判决？》一文，就指出：“具体行政行为仅引用了法律、法规的名称，未引用具体条款，无法判断其究竟是依据哪些有关定性和处理的条款作出的，故属于没有适用应该适用的法律、法规规范性质的错误招财法事。人民法院经审查认定具体行政行为在实体上没有问题，只能说是一种推测，并不能得出该具体行政行为在实体上没有错误的必然结论。”二十多年后的今天，《行政强制法》、《行政处罚法》等相关法律的条款早已完善，淮阳、鹿邑两县在做出行政强制拆除公告时，居然还玩起“糊弄”当事人的把戏，不引用具体法条，不告知救济途径，这是公然的恶意违法。

　　五、公办小学和幼儿园招不到学生，淮阳、鹿邑两县的政府和教育部门应当深刻检讨自己的行为招财法事。对已经取得办学许可的民办幼儿园和小学，在法律修改后，政府应当马上完善监管机制，加强监管和引导，而不是一拆了之。

　　2014年，周口市政府出台了《关于促进民办教育健康快速发展的若干意见》，对民办教育给予一定的资金鼓励和相应的政策支持，当地的民办教育快速兴起招财法事。

　　公办小学，本来是义务教育学校，按现在的有关规定，对学生免收学费，许多地方甚至免收杂费，有的地方还有补贴招财法事。在河南淮阳、鹿邑的农村乡镇，村民宁可出学费让自己的小孩上当地的民办学校，而不上公办小学，这听起来有点匪夷所思。民办小学和幼儿园抢了公办小学的生源，这样就成了民办学校扰乱地方教学秩序的一个借口。为何村民放着公办小学不上，难道当地村民们富得流油？当然不是。而据记者的调查，这些农村民办幼儿园和小学的收费并不高。以乾丰双语学校为例，每学期学费1300元，如住宿则多交200元。鹿邑县一所标准的民办幼儿园，一学期的全部收费，加起来才2000元，有的才收1500元上下。家长们表示，只要学校条件好，老师照顾得好，环境设施好、卫生安全都合格，学校是公立还是私立都无所谓。

　　唯一可信的理由是当地政府对农村小学的投入不足，教师没有积极性，学校对学生没有吸引力招财法事。例如，校舍破烂，设施陈旧，教具落后，或者教学和后勤服务差，或者课程设置跟不上时代，没有体音美课程，等等都可能影响老师的积极性和学生的兴趣。财新网引述知情人士披露，一些公立学校“看着姓公，实际姓私”，由私人承包，搞“校中校”，利用公家资源无限降低自己的成本，同时收取资料费、校服费等各种名目的费用，钱就进了私人口袋。而绝大部分农村没有公办幼儿园，幼儿成了留守儿童，或者公办幼儿园没有幼教师资，无法满足家长们希望小孩从幼儿开始就接受良好素质教育的需求，这不仅仅是淮阳、鹿邑两县存在的问题，也是全国各地普遍存在的大问题。有家长明确表示，选择私立学校，是因为公立学校达不到私立学校那样的条件。

　　淮阳、鹿邑两县的农村民办小学和幼儿园填补了公办学校的缺口，这本是利民利村造福一方的大好事招财法事。

　　政府颁发了办学许可证，又野蛮强拆民办学校，这是出尔反尔的违法行为招财法事。为了完成去掉“卫片图斑”的任务，对民办学校运动式暴力强拆，显示的是当权者的疯狂与蛮横，与正义无关，比平坟运动的祸害更大。在办学和拆与不拆的交涉过程中，政府人员吃拿卡要，暗示当事人花钱跑关系，这已经是涉嫌犯罪的索贿受贿行为。

　　农村民办学校并不昂贵的收费，办的有声有色，而财政资金供养的公办学校，却不堪一击招财法事。当地政府应当知道羞耻，反躬自省，加大投入，更新教学设施，改进教学条件，尽职尽责办好义务教育，而不是眼红民办学校。

　　2017年9月，新版的《民办教育促进法》正式实施，将民办教育机构分为非营利性和营利性两种招财法事。非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。不得设立实施义务教育的营利性民办学校，也就是说招收小学和初中学生的民办学校，只能选择非营利性质。新法颁布后，出现的问题并不难处理。对于此前申报非营利性并已经取得办学许可的民办学校，可以根据新法进行重新申报，对于继续选择非营利性的民办学校，政府应当完善监管机制，加强监管，而不是一拆了之。

　　为了完成去掉“卫片图斑”任务，罔顾法律强拆民办学校，有关的决策人和责任人依法应当被撤职查办招财法事。

　　【作者简介】

　　成尉冰招财法事，广东坚信律师事务所主任，中华全国律师协会行政法专业委员会委员，第四届中国青年律师论坛特别奖和优秀奖得主，曾任《中国律师》杂志特约评论员

　　【注释】

　　附有关法律条文：

　　《城乡规划法》第22条：“乡、镇人民政府组织编制乡规划、村庄规划，报上一级人民政府审批招财法事。村庄规划在报送审批前，应当经村民会议或者村民代表会议讨论同意。”

　　《城乡规划法》第26条：“城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见招财法事。公告的时间不得少于三十日。”

　　《城乡规划法》第41条：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证招财法事。”

　　《城乡规划法》第60条：“镇人民政府或者县级以上人民政府城乡规划主管部门有下列行为之一的招财法事，由本级人民政府、上级人民政府城乡规划主管部门或者监察机关依据职权责令改正，通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

　　”（三）对符合法定条件的申请人未在法定期限内核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证的；

　　“（六）发现未依法取得规划许可或者违反规划许可的规定在规划区内进行建设的行为，而不予查处或者接到举报后不依法处理的招财法事。”

　　《城乡规划法》第65条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除招财法事。”

　　《行政强制法》第37条：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定招财法事。

　　”强制执行决定应当以书面形式作出招财法事，并载明下列事项：

　　“（一）当事人的姓名或者名称、地址；

　　”（二）强制执行的理由和依据；

　　“（三）强制执行的方式和时间；

　　”（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

　　“（五）行政机关的名称、印章和日期招财法事。”

　　《行政强制法》第44条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除招财法事。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”

　　《土地管理法》第73条：“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任招财法事。”

　　《土地管理法》第76条：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任招财法事。”

　　《土地管理法》第83条：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人需要立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止招财法事。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起15日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”

　　《行政处罚法》第30条：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关需要查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚招财法事。”

　　《行政处罚法》第31条：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利招财法事。”

　　《行政处罚法》第32条：“当事人有权进行陈述和申辩招财法事。行政机关需要充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

　　行政机关不得因当事人申辩而加重处罚招财法事。”

　　《行政处罚法》第39条：“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书招财法事。行政处罚决定书应当载明下列事项：

　　”（三）行政处罚的种类和依据；

　　“（五）不服行政处罚决定招财法事，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；”

　　《行政处罚法》第3条：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施招财法事。

　　”没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效招财法事。“

　　《行政处罚法》第41条：”行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外招财法事。“

　　《行政复议法》第28条：”行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查招财法事，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

　　“（三）具体行政行为有下列情形之一的招财法事，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

　　”1.主要事实不清、证据不足的；

　　“3.违反法定程序的；”

　　《行政诉讼法》第70条：“行政行为有下列情形之一的招财法事，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

　　”（一）主要证据不足的；

　　“（三）违反法定程序的；”

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